中山国旅(南京中山国旅)

 

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法律要点：擅自转让旅游业务与连带责任

焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案｜《最高人民法院公报》2012年第11期

一、事实概要

2008年12月15日，原告焦建军与被告江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山国旅）签订旅游合同，约定由中山国旅提供出境旅游服务。焦建军向中山国旅交纳了4560元的团费。此后，中山国旅未经焦建军同意，擅自将出境旅游业务转让给第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）。2008年12月26日，第三人康辉旅行社委托泰国车队运送焦建军等人返回泰国曼谷，途中，焦建军因交通事故受伤，所乘旅游车的驾驶员应就交通事故负全责。原告就所受医药费等损失，诉请被告中山国旅和第三人康辉旅行社承担侵权连带责任。

二、判决要旨

驳回上诉，维持原判。

旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。

旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。

中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其负有的安全保障义务不发生转移的效力。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。

三、评析

（一）本案的争点

1．泰国车队是否为康辉旅行社的旅游辅助人。假如康辉旅行社对原告旅游者承担合同义务，此案首先遇到的问题是：泰国车队是否为康辉旅行社的履行辅助人，即债务人康辉旅行社为履行债务而使用之人？在所履行的义务为旅游合同义务时，此种履行辅助人被称为旅游辅助人。合同义务人之外的主体，就住宿、交通等服务之提供，若构成旅游辅助人，首先要满足的条件应当是：提供的上述服务在合同义务范围内。此案中，二审法院认为，泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，由此可见，在二审法院看来，泰国车队所提供之交通服务应解释为在合同义务范围内，泰国车队属于康辉旅行社的旅游辅助人。

2．旅行社是否应为旅游辅助人的过错负责。此案中被告中山国旅主张：康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所致，被上诉人焦建军的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任。被告的主张意味着旅行社仅就挑选或监督旅游辅助人的过错负责。二审法院则认为：泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为。二审法院的主张意味着旅行社自身即使在挑选或监督旅游辅助人上没有过错，也应就旅游辅助人的过错负责。

3．旅行社应为旅游辅助人的过错负责，其所负责任的性质。假如承认旅行社应为旅游辅助人的过错负责，就其所负责任的性质仍有讨论之必要。自履行合同义务的视角看，因履行辅助人的过错导致合同义务未能履行或未能恰当履行时，合同义务人应为履行辅助人的过错负责，其责任为违约责任。从侵权法视角看，雇主应为雇员的过错致害行为对受害人承担侵权责任。此时，雇员可称为事务辅助人，不同于履行辅助人。二审法院并未从侵权法上雇主为雇员过错行为负责的角度认定旅行社的侵权责任，而是从原《合同法》第122条以及最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》［法释（2010）13号］第3条出发，认为：旅游辅助人提供服务的行为应视为康辉旅行社履行旅游服务行为，当旅游辅助人提供的服务有瑕疵造成旅游者人身损害、财产损失时，旅游者有权选择要求旅行社承担违约责任或者侵权责任。也就是说，二审法院主张：依原《合同法》第122条有关违约责任和侵权责任竞合的规定，旅行社应为旅游辅助人的过错负责时，其所负责任既可针对违约责任，也可针对侵权责任。

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4．旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，是否应承担连带责任。此案中，被告中山国旅未经焦建军同意擅自将旅游业务转让给康辉旅行社，中山国旅主张：旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。因此，中山国旅不应承担责任。二审法院则认为：焦建军与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其负有的安全保障义务不发生转移的效力。合同当事人之间除了给付义务，尚有保护义务，即在合同履行过程中注意保护对方人身、财产安全的义务。此义务也就是判决书所称安全保障义务。二审法院的观点是：未经旅游者同意，擅自转让旅游业务的，合同当事人的安全保障义务并未转移，当受让人因提供旅游服务不合格导致旅游者人身、财产损失时，转让人和受让人负连带责任。二审法院着眼的重点不是不得转让的义务以及擅自转让构成的义务违反，而是擅自转让人安全保障义务的继续存在以及安全保障义务的违反。

5．若擅自转让旅游业务的转让方和受让方应承担连带责任，该连带责任性质如何。擅自转让旅游业务的转让方和受让方承担连带责任（此处为广义，涵盖不真正连带责任）时，转让方和受让方各自承担何种性质的责任？首先，受让方康辉旅行社对旅游者承担违约责任须以其对旅游者负有合同义务为前提。擅自转让旅游业务时，由于旅游者作为权利人并未同意，因此，转让人的合同义务不会消灭并转移给受让人。若认可受让人对旅游者负有合同义务，须寻找解释途径。由于并存的债务承担并未消灭擅自转让人的合同义务，也无需权利人同意，因此，有学者提出并存的债务承担予以解释。其次，就擅自转让方中山国旅来说，由于实际损害系因受让方提供的服务有缺陷而产生，可从受让方的责任性质入手分别讨论转让方承担连带责任的情形。其一，若受让方承担侵权责任，则转让方承担连带责任有两种可能：受让方承担侵权责任，转让方承担侵权责任，二者连带；受让方承担侵权责任，转让方承担违约责任，二者连带。其二，若受让方承担违约责任，则转让方承担连带责任也有两种可能：受让方承担违约责任，转让方承担违约责任，二者连带；受让方承担违约责任，转让方承担侵权责任，二者连带。

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本案中，原告诉请转让方和受让方承担侵权连带责任。判决中涉及侵权连带责任的理由构成属于判决理由，可能涉及的其他连带责任的理由构成则应划入附带意见的范畴。假如以后类似案件的判决须参考本案，那么，本案中的附带意见可不予参考，应予参考的是判决理由。这里仅讨论判决理由，也就是侵权连带责任的构成。本案一审判决认为：中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为。可见本案一审判决着眼于擅自转让的行为，并以共同侵权作为理由构成；此案二审虽然维持原判，但阐述时认为：中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。二审判决的重点有所改变，侧重的是擅自转让人仍负有安全保障义务。共同侵权中，有合谋致损害于他人的情形时，若其中一行为人的行为和损害结果有因果关系，另一行为人即因合谋而须负责。受害人无需证明另一个人的行为与损害结果之间有因果关系。就此案来说，当受让方的行为符合侵权责任构成要件时，共同侵权的理由构成可以避免探讨转让人的行为（擅自转让）与旅游者损害之间的因果关系。但本案缺乏转让人和受让人的合谋，共同侵权的理由构成无法有力回应被告中山国旅的前述辩驳，即旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。由此，二审的理由构成更应值得重视。另外，二审的理由构成应当能够解释，为何受害人无需证明转让人的擅自转让等行为与损害结果之间的因果关系，而只需证明受让人的行为符合侵权责任的构成即可。能够提供此种解释的只有替代责任的视角，即受让人的行为符合侵权责任构成时，擅自转让人因其安全保障义务并未转移须就受让人的侵权行为承担责任。

（二）本判决的参考意义

本案判决涉及多方面问题，下面就其中较具有特殊性、值得参考的主要内容，稍作阐述：

1．旅游辅助人、旅游合同保护义务违反与侵权责任。假如本案中康辉旅行社负有合同义务，且泰国车队属于康辉旅行社的旅游辅助人。本案二审判决确立的规则是：因旅游辅助人的原因，致使合同没有保护义务（此案判决中用语为安全保障义务）违反，造成旅游者受损害时，旅游者既可请求合同义务人康辉旅行社承担违约责任，也可请求其承担侵权责任。受害人请求合同义务人承担侵权责任时，无需证明旅游辅助人同时符合侵权替代责任中的事务辅助人特征。

2．擅自转移旅游业务与侵权连带责任。就是擅自转移旅游业务，并且因受让方提供的服务有缺陷，致使旅游者受损害的情形，本案二审判决确立的规则是：旅游者可以请求转让人和受让人承担侵权连带责任。就上述规则，着眼于二审判决的思路，较为合理地解释如下：首先，受让人提供服务有缺陷，致使旅游者受损害时，可让其承担侵权责任；其次，由于旅游业务擅自转让时，转让人的合同保护义务并未消灭，因此，转让人应就受让人的侵权行为承担替代责任，从而与受让人一起承担侵权连带责任。

（三）本案遗留的问题

本案遗留的问题是：本案二审判决是否属于基于旅游法及相关司法解释中保护旅游者的特殊政策考量而做出的特殊处理？若采取肯定见解，则本案判决所确立的上述规则在不涉及旅游者保护的案件中不应参考，其规则仅适用于旅游辅助人、旅游合同保护义务违反与侵权连带责任的情形；若采取否定见解，则本案判决可普遍推广，在与旅游合同不相关的纠纷中也可以参考，其规则可推广适用于履行辅助人、合同保护义务违反与侵权连带责任的情形。

四、回参考文献

叶金强：《旅游纠纷中的连带责任-以焦建军与中山国旅等旅游侵权纠纷案为参照》，载《法学》2015年第2期。

周江洪：《旅游人身损害赔偿责任的中日比较-以履行辅助人理论为中心》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。

申海恩：《旅行社转团中的责任承担-德国法视角的考察》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。

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